1. Shareholders' agreements of Portuguese companies frequently use the term “termination” in a broad sense, encompassing various forms of the termination of the shareholders' agreements, such as the elapse of time, motivated termination, ad nutum termination, and so forth. I will concentrate my attention on termination for breach of shareholders agreements.

2. The primary question to be addressed is whether the legal rules applicable to breach of contract, and therefore to termination of contract, are sufficient to solve all the problems that arise in relation to shareholders' agreements. This question is not exclusive to shareholders' agreements. In private law, it can be posed in relation to breach of by-laws or to breach of commercial contracts.

3. In the absence of termination clauses, the circumstances that may give rise to termination for breach (lato sensu) of valid contracts are (i) partial impossibility of performance attributable or not attributable to the debtor affecting the creditor’s interest (Articles 793/2 and 802/2) (ii) failure to perform within a cure period set by the creditor (Article 808/1 and 2) (iii) late performance with loss of the creditor's interest in the performance (Article 808/1 and 2 and 792/1 and 2) (iv) non-conforming performance with loss of creditor’s interest in performance (Article 808/1 and 2) (v) anticipatory breach of contract. The law also foresees termination for change of circumstances (article 437.º of the Civil Code).

4. It is an established fact that the majority of shareholder’s litigation is initiated as a result of disagreements pertaining to the interpretation of contractual clauses. The breach of an obligation depends on the existence of such obligation. Interpretation is of crucial to determine the meaning of the agreement and the limits of the parties’ rights and obligations.

5. The prevailing the legal doctrine does not propose an autonomous model for interpretation of the shareholders’ agreements. Paulo Câmara has a different opinion and considers that “the general rules of legal business, with emphasis on the will of the parties, should only be fully applied in relation to agreements with no organizational significance, which in this respect will be governed in the same way as non-social clauses, regardless of where they are formally regulated” ([1]).

5.1. Let us imagine a clause stating the following: “shareholders shall not sell, assign transfer, pledge, encumber, hypothecate or in any other manner dispose of its rights in the Shares”. Would one consider that indirect transfers of control over the shares is included in this clause?

On the one hand, Shareholders agreements are usually formal agreements. Pursuant to the general rule of article 238/ 1, “in formal legal transactions, the declaration must have a minimum correspondence in the wording of the document, even if imperfectly expressed”. Furthermore, the rule of article 328 of the Companies Code is of free transferability of shares. In light of such rule, restrictions or limitations on that transferability must be express and interpreted strictly and broad interpretation or analogy are not allowed ([2]).

On the other hand, some shareholders agreements are intended to preserve personal or familiar relationships. This purpose may be considered as an element to be taken into account in the ShA’ s interpretation and may lead to a different conclusion. In intuitus personae agreements, the identity of the counterparty is a key consideration for executing the contract and serve as a basis of the Parties’ legitimate expectations as to performance and also as basis of the Parties’ agreement on the counterperformance.

Irrespective of the conclusion arrived at, the reasoning is grounded in a synthesis of general rules of interpretation, principles of corporate law, and the inherent nature of the ShA.

6. We shall now return to the matter of our scope. A first aspect to highlight is that the legal literature is unanimous in considering the ShAs may be terminated ([3]).

The wide range of breaches of ShA that permit termination can be attributed to the diverse nature of clauses and objectives inherent within ShAs. In fact, ShAs are negotiated aiming at establishing a differential treatment of shareholders, keeping private certain information regarding the company, regulating strategic goals, regulating restrictions on certain actions of the company, regulating rights to receive information, the dividend policy, the veto rights, etc.

7. Commercial contracts are subject to the rules of the Commercial Code, and when problems cannot be resolved either by the text of the commercial law, or by its spirit, or by the analogous cases foreseen therein, courts and tribunals shall resort to civil law (cf. article 3 of the Commercial Code). The Portuguese Companies Code does not include a provision on the breach of ShA.

The prevailing legal doctrine does not propose an autonomous model for breach of contract in relation to commercial agreements, and even less so for shareholders agreements. In this sense, Engrácia Antunes expressly recognizes that the exception of breach of contract (article 428 of the Civil Code) and the termination of contract (Art. 432/1, 802/2 and 808/1 of the Civil Code) are fully applicable to ShAs[4].

8. In my view, resorting to general remedies in relation to breach of ShA may give raise to complexities. I will share with you a couple of questions.

8.1. First question: is the type of ShA relevant? Are purely organizational/associative Shareholders Agreements similar to purely comutative Shareholders Agreements for the purposes of defining the legal remedies applicable to breach of contract?

Let us imagine a clause establishing the following “to the extent permitted by law, the parties shall ensure that the resolutions of the Board of Directors are approved with the favourable vote of X directors in relation to the following matters, which necessarily include the directors appointed by Y: a) Approval of the Company’s Strategic and Business Plans; b) Litigation which amount exceeds 5% (five per cent)of the Company's share capital”.

Disregarding the issue of the clause's limitations to prevent undue interference in the company's management, it is evident that the shareholder duty may be breached, resulting in termination. Legal doctrine does not draw a distinction between organizational and relational types of ShAs for the purposes of assessing the breach of contract. However, is it possible to individualize performance and counterperformance in the said clause? If not, would termination still be applicable?

8.2. Second question: the creditor’s interest plays a decisive role, when it comes to assess the impact of the debtor’s non-performance. Article 808/2 of the Civil Code enshrines a principle of objective assessment of such performance interest. In the event of a dispute, the non-breaching party faces the burden of alleging and of producing evidence on the termination requirements, notably of breach of contract (Articles 801(2) and 802(1) of the Civil Code. The following question must be posed: What is the meaning of creditor’s interest in the context of a shareholders’ agreement? It is my position that the interest of the shareholder takes precedence over that of the company and other stakeholders, unless otherwise stipulated in the shareholders' agreement.

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6.3. Third question: Shareholders' agreements are in principle plurilateral contracts: such agreements regulate legally autonomous interests of shareholders or of blocks of shareholders. In case multilateral shareholders agreement, if one shareholder terminates the agreement for breach of contract of another shareholder, would the shareholder agreement remain in relation to the rest of the shareholders? Would the remaining shareholders be subject to the same terms of the agreement, or would the termination of one shareholder result in a revision of the agreement in relation to the other shareholders? Furthermore, would the basis of the transaction be affected?

6.4. Finally, shareholders agreements may establish individual or plural obligations. Determining the nature of such obligations is not always straightforward, but such qualification is relevant for the purposes of the rule of joint and severable liability of commercial obligations. It is also important to note that litigation regarding the nature of the obligation may also occur.

7. The Parties are at liberty to narrow or to broaden the termination requirements.

The exclusion of the right to terminate remains a contentious issue. Some traditional approaches advocate for limitations on the autonomy and freedom of the parties to determine the measures to safeguard their own interests. Nevertheless, such perspectives are open to criticism, and it is my opinion that such clauses may be valid in commercial contracts that provide an alternative option to the aggrieved party which reasonably allows such party to receive materially adequate protection of its right.

The Parties often resort to call options as a remedy for breach of ShA. In the case of a call option (i.e. an agreement that gives the holder the right to buy or sell an asset under predetermined conditions), the holder has the option to buy the defaulting party's share in the company's capital or, alternatively, to sell its share to the defaulting party. Sometime the price is deducted from the value of a penalty clause also agreed in the Shareholders' Agreement.

In my opinion, the Parties are allowed to include such call option as sole and exclusive remedy for breach of the ShA.

8. From a functional perspective, termination corresponds to a remedy which produces a necessary release effect and a possible recovery effect. It is not a discretionary remedy, rather a right or measure that depends on certain material requirements.

The release effect consists of extinction of the parties' future obligations. The release effect applies to shareholders agreements. However, it may not be total, and some legal positions may survive. From a legal standpoint, the principle of good faith (which requires particular care when applied to commercial law) may require the continuation of lateral duties aimed at protecting the counterparty legitimate interests (Articles 762(2) of the Portuguese Civil Code). Loyalty in the context of the ShA implies that the shareholder should conduct himself without engaging in acts that may cause harm to the shareholding and business interest of the other shareholder.

Some clauses may also survive, such as those dealing with the confidentiality agreements, arbitration agreements, etc.

9. The recovery effect is merely possible (not all cases of destruction of the contractual relationship imply recovery, either because the performance and counter-performance were not even performed or because the latter is not recoverable). As most part of shareholders’ agreements are enduring agreements, termination will not have retroactive effect (article 424/2 of the Civil Code).

10. Finally, it is important to note that other effects may occur in association with termination. The parties involved are at liberty to enter into an agreement regarding termination fees, which, in a number of cases (though not all) may be qualified as cláusulas penais. The question of whether termination fees will be subject to reduction if considered too burdensome by the court and the applicability of article 812.º of the Civil Code in relation to commercial agreements such as shareholders agreements may be subject of debate.

[1] Acordos parassociais: problemas de interpretação e de conversão, Direito e Justiça, Estudos em Memória do Prof. Doutor Paulo M. Sendim, 2012, p. 462.

[2] In this sense, Paulo Câmara upholds that “interpretative consequences must be drawn from the principle of free transferability of shares, manifesting itself in such a way as to prevent extensive interpretations of contractual restrictions on transferability; these must, as a rule, be interpreted restrictively. The principle, which applies to statutory clauses limiting transferability, must be applied in the same way to non-statutory clauses” Idem, p. 461.

[3] Raúl Ventura, Acordos de Voto – Algumas Questões Depois do Código das Sociedades Comerciais, “Estudos Vários sobre Sociedades Anónimas”, Almedina, Coimbra, 1992, M. Graça Trigo, Os Acordos Parassociais sobre o Exercício do Direito de Voto, 176, UCP, Lisboa, 1998.

[4] Os Acordos Parassociais: algumas reflexões sobre o seu regime jurídico, DSR vol. 25, 2021, p. 34.

2. The Portuguese Arbitration Law (PAL) follows a dualistic mitigated model of regulation of international arbitrations. In Brazil, the lack of a specific regime in the law leads to the conclusion that the Brazilian Arbitration Law (BAL) does not differentiate between domestic and international arbitration. It is our contention that the absence of a defined regulatory framework for international arbitration disputes, coupled with the absence of a legal concept of international arbitration, does not lead to the conclusion that international arbitration disputes seated in that country do not exist and does not imply the absence of specific approaches and standards applicable to such disputes. In addition, the distinction between international and domestic arbitration lies in the involvement of multiple states, either due to the nature of the parties or the nature of the dispute. Consequently, it is not accurate to perceive the arbitral tribunal as solely affiliated with a single state (without prejudice to the arbitration being seated in a state). Furthermore, the applicable sources of law (lex arbitration and New York Convention) do not provide an exhaustive and comprehensive regulatory framework. This inevitably entails a degree of flexibility, with aspects often determined by the arbitral tribunal autonomously (through procedural orders) or in collaboration with the parties (through terms of reference or similar agreements).

3. Both BAL and PAL allow written statements. In Brazil, art. 22 of the BAL empowers arbitrators to gather testimonies and evidence, “at the request of the parties or on its own initiative”[1]. In Portugal, similar article doesn’t exist in the PAL, but article 30/4[2] typically admits all type of proofs.

4. The international practice seems to favor written statements. BAL and PAL do not favor oral or written statements. Therefore, in cases where the Parties do not share a common view, the Arbitral Tribunal will not find legal grounds to prefer one of them, despite the existence of a legal culture in both countries that favors oral statements.

5. The guidelines included in soft law may also be relevant, particularly if there is an agreement as to the application of such soft law guidelines or if the Arbitral Tribunal in its own discretion bases its decision on such soft law.

In this context, Article 4(2) of the IBA Rules sets forth that “any person may present evidence as a witness, including a Party or a Party’s Officer, employee or other representative.”

On the other hand, Article 5 of the Prague Rules allows the arbitral tribunal to “decide that a certain witnesses should not be called for examination during the hearing”, however “if the arbitral tribunal decides that the witness should not be called for examination during the hearing prior to any witness statement being submitted, this does not, by itself, preclude a party from submitting a witness statement for that witness”. If one party insists on calling a witness whose statement has been submitted by the other party, “as general rule, the arbitral tribunal should call the witness to testify at the hearing, unless there are good reason not do so”. Additionally, the tribunal may invite parties to submit written witness statements. Most important, in both situations a arbitral tribunal decision not to call a witness does no limit the “authority to give as much evidential value to the written witness statement as it deems appropriate”

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6. The rules of arbitral institutions differ as the choice or as to the reference to a model. For example, the ICC Rules determine that “the arbitral tribunal may decide to hear witnesses, experts appointed by the parties or any other person, in the presence of the parties, or in their absence provided they have been duly summoned “(article 25/2). Differently, the LCIA Rules state in Article 20.3 that “subject to any order by the Arbitral Tribunal, a witness’s testimony may be presented in written form” and in Article 20.5 that “the Arbitral Tribunal may request a witness to attend for oral questioning”. Article 20.6 adds that “it shall not be improper for any party to interview potential witnesses to present their testimony in written form or as oral witnesses"

7. Considering the background of civil procedure and the legal cultures of the jurisdictions, in most cases the best approach will be to address the matter at the beginning of the proceedings, in the first case management conference, in the Terms of Reference or in Procedural Order no. 1, after having received the Parties’ positions on the matter.8. The choice between written statements and oral testimony is influenced by the position on the arbitration proceedings’ ultimate purpose and on the role of the arbitral tribunal. However, in our view it is possible to discuss the pros & cons of witnesses’ statements both in a pure “adversarial model” or in a model based on a greater level of intervention of the arbitral tribunal in the production of evidence. Both models are often combined in international practice.

8. The advantages and disadvantages of each model are subject to debate. Which criteria may be considered in this discussion?

9. There are four considerations that may shed some light into this discussion:

First, the principle of defense and due process. If the authors argue that cross-examination is essential for safeguarding these principles, which option maximizes the pursuit of such purpose? Is it the model where the defense learns about the witness's testimony during the hearing, with preparation for cross-examination limited to a specific timeframe? Or is it the one where one party has access to written statements beforehand, allowing for more efficient and thorough consideration of the cross-examination?

Second, efficiency and time considerations. Which model allows the tribunal and the parties to better conduct the proceedings and to optimize it? Written statements may be combined with different models of organization of the hearing. However, written statements frequently allow for a more efficient allocation of time, requiring less time to spend with witness evidence at the evidentiary hearing, reducing (or suppressing) direct examination and concentrating the acts in the cross-examination of the witness, sometimes limited to facts included in the written statement.

Third, which model is preferable to ascertain the truth about the facts and expose falsehoods? Which model creates better conditions to deal with truth-subverting pressions? Critics of witness statements argue that this practice can result in statements serving as advocacy tools rather than accurate reflections of witness memories. This critique may be unfounded because there will always be an opportunity for cross-examination later. In addition, some positions consider that oral examination leads to greater quality. However, such conclusion cannot be assumed. Written statements imply a more intense degree of preparation on the witnesses’ side and therefore may also lead to a better result.

Fourth, which model is the best approach in a case of inequal litigants?

10. In any case, any decision implies consideration of the circumstances of the case, notably the degree of complexity of the case and the number of witnesses

11. The fundamental premise of arbitration is the principle of private autonomy. Even after considering the factors and seeking the best way to address them, the primary aspect mentioned at the beginning remains: private autonomy, specifically the freedom of the parties to shape the procedure to their needs, which is a fundamental characteristic of arbitration and one of the key reasons the parties chose arbitration.

REFERENCES

PEREIRA, Laura França; MATTHES, Felipe Lima. Depoimentos escritos em arbitragem (Brasil). In: PIRES, Catarina Monteiro; COELHO, Eleonora; PITTA E CUNHA, Carolina; VAUGHN, Gustavo Favero (Coord.). Arbitragem 2 Mundos: Diálogos entre o Brasil e Portugal. São Paulo: Quarter Latin, 2024. 

ALVES, Rute; SOUSA, Ana. Os depoimentos escritos de testemunhas enquanto meio de prova em arbitragem (Portugal). In: PIRES, Catarina Monteiro; COELHO, Eleonora; PITTA E CUNHA, Carolina; VAUGHN, Gustavo Favero (Coord.). Arbitragem 2 Mundos: Diálogos entre o Brasil e Portugal. São Paulo: Quarter Latin, 2024. 

LEE, Hangul. Witness evidence in international arbitration: pitfalls and the way forward. In: GONZÁLEZ-BUENO, Carlos (Coord.). 40 Under 40 International Arbitration. Madrid: Dykinson, S.L., 2024. 

HOBER, Kaj; SUSSMAN, Howard S. Cross-examination in International Arbitration. Oxford: Oxford University Press. 

HARBST, Ragnar. A Counsel's Guide to Examining and Preparing Witnesses in International Arbitration. 2015

29.10.2024

[1] “The arbitrator or the arbitration tribunal may take the testimony of the parties, hear witnesses, and order the performance of expert examinations or other evidence deemed necessary, either at the request of the parties or on their own initiative”.

[2] “The powers granted to the arbitration tribunal include the authority to determine the admissibility, relevance, and value of any evidence produced or to be produced”.

2. Uma “declaração e garantia” comprovadamente inverídica provoca uma desconformidade entre o plano da estipulação e o plano da realidade. Quer isto dizer que há “responsabilidade” pela “violação” da “declaração e garantia”? Julgo que seria demasiado simplista responder afirmativamente.

3.No direito legal da responsabilidade civil, a reação jurídica assenta, em regra, na violação de norma de conduta, apela a um desvalor objetivo que corresponde ao ilícito e exige uma supressão patrimonial que corresponda a um dano. Em vários casos de quebra de declarações e garantias, não há que aludir a indemnização, poderá pura e simplesmente estar em causa a verificação de um objeto diferente do declarado e prometido (prestação) e, por isso, justificada uma redução do preço (contraprestação).

4. Em outros casos ainda, haverá uma atribuição patrimonial determinada pelas partes (compensação), mas que prescinde do quadro típico da responsabilidade obrigacional.

5. Mais além, outras qualificações funcionais poderão surgir, dado que não há razão para supor que o domínio das atribuições patrimoniais se deve, todo ele, encerrar num tríptico fechado, e associado a disposições legais, de restituição (nomeadamente por enriquecimento sem causa), indemnização, prestação.

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6. É comum a aceitação de que os contratos podem ser atípicos ou mistos. Mas teremos superado verdadeiramente o paradigma de um modelo contratual baseado num paradigma legal (e, portanto, estadual)? Em tantas áreas, o comportamento das partes, ao celebrar o negócio, não visa ativar a aplicação de um “modelo” pré-concebido: visa a produção de efeitos jurídicos, dentro de um feixe de faculdades dos sujeitos. Há várias estipulações, e mesmo modelos negociais, que não se compreendem empobrecendo-os por referência a mecanismos legais estaduais pré-existentes.

7. Muitos problemas da aplicação prática do Direito em contratos com cunho ou origem internacional não são de “linguagem”, mas sim de método e de modelo de decisão e de aplicação do direito. Esta imagem é clara na arbitragem internacional, na qual se decide a maioria dos litígios do comércio internacional.

8. Creio que faz falta um novo modelo, que apele a um pragmatismo funcional no direito das obrigações negociais.

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2. Entre os litígios que envolvem sociedades comerciais, destacam-se disputas fundadas em incumprimento de deveres de due diligence no plano ambiental, litígios de responsabilidade civil extracontratual por danos, litígios de alteração das circunstâncias ambientais ou de “força maior” ambiental, entre outros.

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3. Em Portugal, conhecem-se algumas decisões, sobretudo no domínio na falta de cumprimento do contrato e da responsabilidade civil contratual, mas não existem ainda níveis de litigância comparáveis com outros países, como a Alemanha ou Holanda, para nos limitarmos ao universo europeu.

4. Sobrevoando os litígios judiciais privados, com impacto no direito contratual, destaca-se o Ac. do S.T.J. de 06-04-2021(Processo n.º 5760/18.0T8STB.E1.S1). Trata-se de um caso em que o devedor (fornecedor português) alegou falta de produção de azeite resultante de alterações climáticas, enquanto justificação para entregar apenas parte do fornecimento ao credor (adquirente italiano). O credor alegou ter sido obrigado a adquirir azeite a outros produtores, por um preço superior, e intentou uma ação contra o devedor, pedindo a condenação numa indemnização por estes “negócios de cobertura”. Em causa estava um fornecimento de azeite no ano de 2014 e, entre os factos provados em primeira instância, ficou assente que “no Outono de 2014, as temperaturas foram superiores à média, tendo sido o outubro mais quente desde 1931, o que potenciou o desenvolvimento de doenças criptogâmicas e o ataque de pragas” e que, em virtude de nova praga, “a ré teve uma quebra de produção de cerca de 50% em relação aos anos anteriores”. Ficou ainda assente que “a produção total de azeite em Portugal foi de 91,6 mil toneladas na campanha 2013/2014 e apenas de 61 mil toneladas na campanha 2014/2015” e que tendência análoga se registara em outros países europeus produtores. Entre os vários aspetos discutidos, a Relação decidiu, e o Supremo confirmou, que o devedor não poderia eximir-se ao cumprimento por alteração das circunstâncias, dado que “a quebra de produção de azeite decorrente de condições climáticas adversas (como as mudanças de temperatura, cada vez mais habituais, ou a possibilidade de ocorrência de doenças nas culturas) – a que tal atividade está, por natureza, sujeita – também não poderia, sem mais e em rigor, configurar uma alteração “anormal” (e de todo imprevisível) das circunstâncias causais da celebração do negócio por ambas as partes”. Que tipo de cláusulas poderiam ter acautelado a posição da produtora de azeite? Constituirá esta decisão uma ponderação generalizável quanto ao conceito de “anormalidade” para efeitos do artigo 437.º, em matéria de alterações climáticas?

5. Num outro litígio privado, em que estavam em causa danos causados pela queda de um poste elétrico em virtude de ventos fortes, o Tribunal da Relação de Lisboa considerou que ventos de 90 km/ hora são circunstâncias cuja imprevisibilidade não foi provada, sendo por isso previsíveis. Nessa medida, considerou que se aplicava uma norma que impunha um dever de utilização e conservação de equipamentos perante o seu funcionamento previsível - “normal” ou “anormal”, desde que previsível. (Ac. de 17-03-2005, Processo no 332/2005-2). Este acórdão deixa-nos interrogações. Qual o standard da prova? Qual o padrão de “previsibilidade”? E, ainda, qual o padrão de “normalidade”?

6. Os casos acima referidos são pontuais e discutem matérias limitadas, ainda que unidas pela questão comum: o que é hoje imprevisível? O que é hoje inesperado em matéria climática? E incontrolável?

7. No “Global Climate Litigation Report: 2023 Status Review” da ONU (p. 12), indica-se que, em dezembro de 2022, existiam 2.180 casos relacionados com alterações climáticas em 65 jurisdições.

8. No palco europeu, ficou conhecido, nos últimos anos, o caso Milieudefensie et al v. Royal Dutch Shell PLC, do Tribunal Distrital da Haia, 26 de maio de 2021, C/09/571932/HA ZA 19-379, no qual uma sociedade-mãe foi condenada a reduzir os níveis de emissão de dióxido de carbono, com fundamento numa espécie de “dever de cuidado tácito”. Que saibamos, não existem decisões semelhantes, nem análogas, na jurisdição portuguesa.

9. No nosso País, está em vigor a Lei n.º 98/2021, de 31 de dezembro (Lei de Bases do Clima) e fontes oficiais reconhecem que “Portugal é um dos países Europeus mais afetados pelas alterações climáticas, um dos chamados hot spots da Europa. Os efeitos das alterações climáticas entre nós incluem o aumento da temperatura, a alteração dos padrões de precipitação, a subida do nível médio do mar e os fenómenos meteorológicos extremos, que acentuam as pressões sobre o litoral, os riscos de incêndio, de seca e de inundações” (Augusto Santos Silva e João Pedro Matos Fernandes, com o apoio técnico da APA, Acordo de Paris 2015-2020, p. 9).

10. Num outro plano, e reforçando os deveres de atores privados nesta matéria, encontramos a proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Fevereiro de 2022, relativa ao dever de diligência das empresas em matéria de sustentabilidade e que altera a Diretiva (EU) 2019/1937. Entretanto, em Portugal, com base no artigo 64.º do CSC, algumas posições sustentam a existência de um “stakeholders model”, apto a tutelar interesses que não apenas os interesses lucrativos dos sócios, mas o ponto continua a suscitar controvérsia.

11. Na doutrina estrangeira, alguns Autores salientam a inadequação do regime da responsabilidade civil para resolver contingências causadas pelas alterações climáticas, salientando os obstáculos intransponíveis da insusceptibilidade de prova de causalidade entre o alegado dano e a emissão de dióxido de carbono em certo nível (assim, Gerhard Wagner & Arvid Arntz, Liability for Climate Damage under the German Law of Torts, SSRN, 2021). Contudo, não é certo que o próprio regime da responsabilidade civil não venha a ser interpretado (ou mesmo modelado) de forma a responder às exigências, mesmo sem alterações legislativas, sobretudo estando em causa direitos fundamentais (Kahl/Weller, Liability for Climate Damages – Synthesis and future prospect, in Kahl/Weller, Climate Change Litigation, A Handbook, Beck, 2021, p. 535 ss).12.

12. Neste contexto, não está excluída a expansão de um “contencioso ambiental privado” em Portugal, sendo até previsível que a mesma se concretize. Se for o caso, o direito privado em ação terá de responder a questões complexas, nomeadamente no que respeita à causalidade (artigos 562.º e 563.º do Código Civil) e ao próprio conceito de dano. Se não for o caso, ainda assim, observando os litígios ambientais pelo mundo fora, o direito privado em reflexão suscitará já várias perguntas: deve o direito privado servir ativamente a tutela do interesse de transição para uma economia sustentável? E caso afirmativo, com que limites? Afirma-se uma ordem pública ambiental, de cariz internacional ou mesmo transnacional? E, se for o caso, com que limites?

2. A título preliminar, deixo duas clarificações. Primeira, o universo em que nos encontramos exibe uma enorme diversidade. Além das cartas de intenções (também estas moldadas caso a caso pela autonomia privada das partes), os instrumentos análogos em causa podem ser memorandos de entendimento (memorandum of understanding), princípios de acordo (heads of agreement), cartas de intenções (letters of intent), cartas de compromisso (engagement letters), termos da negociação (term sheet), entre outros. Alguns (a maioria) visam apenas enquadrar e disciplinar o procedimento negocial que se irá desenrolar entre as partes. Outros, adiantam aspetos quanto ao acordo definitivo. Alguns são unilaterais, outros bilaterais. Alguns tornam as negociações exclusivas, outros não. Alguns têm prazo, outros não. É evidente que, num tal universo de diversidade, as soluções finais não podem adequadamente ser fixadas em abstrato; não obstante, é útil e favorece a segurança jurídica fixar algumas coordenadas quanto a estes acordos de pura negociação.

3. Uma segunda clarificação preliminar útil respeita à natureza das reservas do contraente. Tais reservas podem, de igual modo, ser variadas, sendo as mais frequentes tanto a reserva de aprovação do órgão de administração da sociedade como aquilo que podemos chamar de “reserva de vinculatividade” ou declaração de não vinculatividade (non binding clauses). Aliás, tais reservas também são comuns em acordos parciais.

4. O problema foi discutido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.11.2019, relatado pelo Juiz Desembargador Luís Correia de Mendonça. Sintetizando o contexto e a factualidade (que é mais complexa) esteve em causa um recurso de apelação de uma decisão do juízo central cível de Lisboa. Esta decisão de primeira instância julgara improcedente o pedido principal de condenação das Rés no pagamento de €6.216.538,50, deduzido com fundamento principal na recusa de contratar por parte destas num negócio de aquisição da posição de distribuidor de produtos da APPLE em Portugal. A Relação, por seu turno, discordou do entendimento da primeira instância e condenou as Rés a pagarem à Autora a quantia de € 5.740.000, acrescidos de juros vencidos e vincendos desde a citação até integral pagamento, calculados à taxa legal. O Tribunal da Relação, em síntese, decidiu que a parte que abandonou as negociações devia indemnizar a contraparte pelo valor do negócio que esta deixou de celebrar com um terceiro, por esta ter confiado que o negócio se concluiria.

5. Este acórdão pode ser analisado sob várias perspetivas, discorrendo sobre vários assuntos com interesse, como cartas de intenções, deveres de lealdade, natureza da responsabilidade pré-contratual, indemnização pelo interesse contratual positivo e negativo, acesso a informação comercialmente relevante, entre outros aspetos. Salientarei apenas um: o do entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa quanto às reservas apostas numa carta de intenções.

6. O Tribunal da Relação não qualificou a carta de intenções como um acordo parcial, nem entendeu que existia o dever de celebrar o contrato definitivo. A questão aparenta situar-se, pois, no domínio dos acordos de pura negociação. Ao tratar da ilicitude, realçou que as Rés descobriram na due diligence uma dívida da Autora superior ao preço de compra do ativo e, receando que os terceiros credores assacassem responsabilidade às Rés, estas comunicaram à Autora que a transação projetada não seria viável. Até esse momento, as Partes tinham trocado várias cartas de intenções e, na última delas, podia ler-se “esta carta é enviada apenas para fins de discussão” e que a mesma “não é vinculativa”, apenas se destinando “a descrever em linhas gerais determinados pontos básicos dos entendimentos comerciais em torno dos quais os contratos legais definitivos (“Contrato definitivo’’) podem ser estruturados’’. A dita carta de intenções referia ainda que “a assinatura de um contrato definitivo” estará sujeita a determinadas condições suspensivas, incluindo um conjunto de situações relativas a terceiros e, também, à aprovação da transação pelo Conselho de Administração de uma das Rés. Segundo a factualidade descrita pelo Tribunal, as obrigações de exclusividade da carta de intenções permaneceriam em vigor até que ocorressem certos eventos, sendo um deles a  cessação formal por escrito das negociações. Finalmente, a referida carta previa a realização de uma due diligence, na qual se incluiriam “todos os aspectos e elementos do exercício da actividade pela Cedente e em particular questões de TI e integração comercial, inventário, activos, passivos, contas, contratos com vendedores e clientes, conformidade com todas as disposições legais e regulamentares, incluindo disposições de garantia financeira e fiscal, litígios e potenciais pedidos de indemnização, gestão financeira, equipamento e pessoal da Cedente e, de forma geral, matérias que possam ser relevantes e de interesse (...)”. Quer isto dizer que, independentemente das reuniões havidas, a carta de intenções relevante estabelecia vários momentos prévios à celebração do contrato definitivo e fixava ainda uma reserva de vinculatividade e uma condição de aprovação pelo órgão de administração da adquirente. O Tribunal da Relação não parece, porém, ter atribuído peso significativo a tais reservas do contraente ou, pelo menos, desvalorizou-as por entender que a confiança gerada seria mais intensa. O Tribunal referiu expressamente a existência “de sucessivos acordos escritos em que a manifestação do interesse na formação do contrato por parte das rés se aprofunda” e que “a Autora confiou nessas negociações e na boa-fé das Rés”, acrescentando ainda que o motivo invocado pelas Rés relativo à inviabilidade económica da transação não tinha fundamento bastante. O Tribunal considerou que a parte não desistente teria direito a ser indemnizada pelos benefícios que deixou de obter em virtude da lesão (artigo 564.º), benefícios esses correspondentes àquele que lhe adviria de um contrato que recusou para negociar com a parte desistente. Trata-se de uma indemnização pelo interesse contratual negativo, ressarcindo o lucro cessante.

7. No artigo 227.º/1 CC, o ilícito reporta-se a uma conduta da parte lesante contrária à boa-fé. A imputação de que depende o dever de indemnizar exige não só uma base de confiança qualificada (requisito positivo), como a inexistência de um motivo relevante ou justificativo (requisito negativo). Relativamente à confiança, não basta que uma parte acredite que a negociação chegará a bom porto. É necessário que as circunstâncias pré-negociais, objetiva e razoavelmente, concitem essa mesma confiança.

8. As relações contratuais em formação merecem naturalmente tutela jurídica e a doutrina já realçou que existência de acordos de pura negociação tem efeitos jurídicos, nomeadamente o reforço da intensidade do dever de negociar de boa fé (assim, E. Santos Júnior, Acordos Intermédios: Entre o início e o termo das negociações para a celebração de um contrato, Estudos em Homenagem ao Banco de Portugal, p. 244). Não discordo deste entendimento. Contudo, a combinação de um acordo de pura negociação com uma reserva oferece ao intérprete sinais contrários e ambos devem ser ponderados. Se existirem reservas, estas podem valer (e em princípio, valem) como um reforço de um princípio de “efeito contrário”: o da liberdade de não contratar.

9. O artigo 232.º CC expressamente indica que “[o] contrato não fica concluído enquanto as partes não houverem acordado em todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo”. No contexto mercantil, declarações no sentido de reserva de aprovação pelo conselho de administração, de reserva de vinculatividade ou de outra reserva semelhante incluída numa carta de intenções ou instrumento de pura negociação análogo, podem ser interpretadas como indicações de reforço da liberdade de não contratar. Dito de outro modo, tais indicações podem comprimir o espaço da confiança ou modelar o âmbito da confiança entre os contraentes e, se for o caso, onde poderia haver deslealdade ilícita, passa a existir o mero exercício de liberdade de contratar. Sabendo-se que o negócio está sujeito a pressupostos, a condições, ou mesmo a uma decisão final quanto ao “se” da contratação, a confiança e a lealdade não podem desligar-se deste contexto específico.

10. Na contratação mercantil complexa, sem recurso a autómatos, raros são os diálogos instantâneos. As partes aproximam-se, entabulam conversações, subscrevem acordos de negociação, trocam informações, ponderam cenários económicos e financeiros, pedem informações suplementares, realizam due diligence, utilizam meios tecnológicos, discutem resultados no seio de organizações empresariais. Num contexto internacional, será comum que esse diálogo se alongue e se complexifique, contando muitas vezes com diversos intervenientes na negociação. A culpa in contrahendo proposta por Jhering, em 1861, está bem distante desta realidade. As cartas de intenções e instrumentos análogos são, em regra, acordos de negociação, cujo sentido exato cabe, em concreto, determinar. Havendo reservas, para que o sentido dessas indicações possa ser suplantado por uma “confiança” na continuação das negociações, será necessário que existam sinais manifestos ou evidentes, por parte do desistente, no sentido de “dar como certo” o acordo quanto à conclusão do negócio ao ponto de desconsiderar (ou mesmo afastar) reservas anteriormente feitas. Se for o caso, em rigor, terá sido o próprio entendimento quanto ao quadro negocial que se alterou e, neste caso (e apenas neste), abrir-se-á um “novo” espaço para a culpa in contrahendo. E será neste “novo espaço” que eventuais investimentos ou desinvestimentos realizados pelo contraente que justificamente confiou nas negociações podem ser objeto de um dever de indemnizar fundado na culpa in contrahendo.

2. Uma sociedade que explora uma fábrica de produção de certo produto deixa de realizar vendas, porque a empresa de manutenção de uma das máquinas falhou. O comprador que iria revender a mercadoria, não a recebe do vendedor e perde o ganho que resultaria da respetiva revenda. O facto lesivo é o incumprimento e esse facto lesivo tem consequências patrimoniais, sendo a ligação entre o incumprimento e a frustração do ganho avaliada à luz de um critério de causalidade (artigo 563 CC). Nestes exemplos, a parte infiel causa a frustração de um ganho específico (o prestador do serviço de manutenção que falhou, o vendedor que não entregou a mercadoria) e fica obrigada a reconstituir a situação que existiria se essa frustração não se tivesse verificado (artigo 562 CC).

3. Ambos os exemplos referidos são casos de perdas de receitas, ou seja, casos em que um ativo deixa de aumentar ou não se adquire, de todo. Contudo, a perda de utilidade também pode alcançar o passivo: pode estar em causa um passivo do qual o lesado não se liberta ou que não diminui tanto quanto poderia.

4. Havendo incumprimento contratual, a reparação em valor implica uma avaliação e quantificação dos ganhos que se deixaram de obter. Esta operação exige, primeiro, que (i) se compreenda o que é e, claro, o que não é lucro cessante e, depois, que (ii) se aprofundem os pressupostos e métodos de determinação do quantum da indemnização devida. A lei portuguesa é pouco detalhada, especificamente quanto a lucros cessantes e, em geral, pouco adianta, em termos práticos, sem algum esforço adicional (já Galvão Telles o dizia sobre o artigo 566/2: “é dalgum modo um turismo”, Direito das Obrigações, 7.ª ed., p. 390). Vejamos.

5. Determina a lei que os lucros cessantes são os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (artigo 564/1 CC) e, salvo casos de exclusão, por convenção das partes, como veremos, ou por determinação legal (vide artigos 899 ou 909 CC), são indemnizáveis. Aprofundando, são vantagens patrimoniais que o lesado não tinha, mas verosimilmente teria, se não fosse o incumprimento. No Código Civil alemão, consta uma norma que clarifica a ideia de verosimilhança: segundo o parágrafo 252 BGB, “o dano a ser indemnizado também compreende os lucros cessantes. Consideram-se lucros cessantes aqueles que no curso normal dos acontecimentos ou em circunstâncias especiais, nomeadamente devido às medidas e precauções tomadas, se poderiam esperar que fossem obtidos com probabilidade”. Antunes Varela propunha já uma ponderação análoga ao explicar que lucros cessantes “[s]ão vantagens que, segundo o curso normal das coisas ou de harmonia com as circunstâncias especiais do caso, o lesado teria obtido, se não fora o facto lesivo” (Antunes Varela e Pires de Lima, Código Civil Anotado, I, 4.ª ed., p. 580).

6. Tal como sucede nos danos emergentes, os lucros cessantes indemnizáveis devem ter sido causados pelo incumprimento: isto é, há que os sujeitar a um “filtro normativo” de causalidade (artigos 563 e 798). Na jurisprudência, nota-se que “[c]onstitui lucro cessante, para efeitos de indemnização fundada em responsabilidade civil, a diminuição da faturação de uma empresa, enquanto consequência adequada do facto ilícito” (Ac. TRP 22.2.2022, Fernando Vilares Ferreira).

7.  Segundo o princípio da compensação integral (artigo 562 CC) podem, em princípio, ser considerados quaisquer danos materializados após o incumprimento (e causados por este), mesmo que o lesado não tenha tido deles conhecimento imediato. Não obstante, em certos contratos, será necessário conciliar este ponto de partida com as regras acordadas sobre reclamações, se estas limitarem o exercício de direitos, incluindo o direito à indemnização.

8. Se o critério da causalidade estiver preenchido (cf. artigo 563 CC), em princípio, é irrelevante o facto de o lesante, à data do ilícito, não ter previsto esse mesmo lucro cessante (ou mesmo não o ter podido esperar). “Para que um dano seja considerado efeito adequado de certo facto (...) não tem que se tornar previsível para o seu autor” (Ac. STJ 7.4.2005, Lucas Coelho).

9. Se o lucro cessante se revelar mais elevado do que o lesante poderia supor, não parece colher o argumento de que caberia ao lesado um ónus de informar o lesante, à data da contratação, que tinha em vista uma hipótese extraordinária de lucro. O artigo 570 CC não parece exigi-lo.

10. Numa lógica empresarial, celebrar um contrato implica não só determinar tanto o que “se recebe” e “o que se dá”, como as contingências futuras que podem daí resultar. É comum que, em contratos comerciais negociados, as partes acordem regras de exclusão dos lucros cessantes, em si, ou apenas de certos lucros cessantes. Embora coloquem outros problemas à luz do artigo 809 CC, várias destas cláusulas podem ser consideradas admissíveis.

11. Lê-se, por vezes, que o lucro cessante pressupõe a titularidade de uma posição jurídica (diz-se, p. ex., que “[o] lucro cessante pressupõe que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor, a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho”; tanto afirmou Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, 1999, p. 378). Não vemos que assim tenha de ser: há casos em que o lesado não era formalmente titular de uma situação jurídica, mas em que é possível concluir que verosimilmente teria auferido certo ganho, não fosse o incumprimento.

12. Dentro do âmbito do “filtro” da causalidade, os lucros cessantes podem ser presentes ou futuros. São presentes aqueles que se tiverem verificado no momento da determinação da indemnização pelo tribunal, com base na prova produzida durante a instrução; são futuros os que ocorrerão previsivelmente após esse momento. O momento da avaliação é o da “data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal” (artigo 566.º/2 CC). Conjugando os elementos, temos que os lucros cessantes são (i) benefícios que teriam sido adquiridos até essa data e que na mesma são determinados e quantificados ou (ii) benefícios que, ainda que causalmente resultantes do incumprimento, só ocorrerão previsivelmente no futuro (cf. artigo 566/2 CC).

13.  A quantificação da indemnização por lucros cessantes atende à diferença entre a situação patrimonial que existiria, não fosse houvesse incumprimento (situação hipotética, portanto), e aquela que resultou do incumprimento (situação real) (cf. artigo 566/2 CC). O ponto de partida é o de que, pelo menos quanto a lucros cessantes presentes, a situação hipotética e a situação real sejam determinadas pelo decisor no presente, isto é, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal (também artigo 566/2).

14. O cálculo do quantum de lucros cessantes revela-se, por vezes, complexo e a respetiva prova pode exigir uma perícia para a determinação do seu valor com exatidão (cf., porém, a hipótese do 566/3 CC). O perito terá de calcular valores, partindo de certos pressupostos e assumindo uma determinada metodologia verosímil. Qual o meio para atingir este resultado?

15. Existem vários métodos disponíveis, devendo a opção ser ponderada de acordo com o caso concreto. Se a questão se colocar num procedimento arbitral, o método de determinação pode ser, ele próprio, objeto de discussão com as partes e de decisão pelo Tribunal Arbitral. Vejamos três métodos, entre os possíveis.

16. Num primeiro método, o lucro cessante pode ser calculado reconstituindo-se a situação atual hipotética por referência a um parâmetro contemporâneo, como o lucro de um concorrente ou de vários concorrentes do lesado. Contudo, se o concorrente tiver praticado descontos ou ocorram outras circunstâncias diferenciadoras, a comparação poderá perder semelhança bastante.

17. Um segundo método possível reporta-se ao cálculo por referência ao lucro passado do lesado. Contudo, há que ajustar os pressupostos passados às variáveis relevantes no momento do cálculo do dano. Por exemplo, se a atividade passada tiver se desenrolado em cenário de estabilidade e os lucros perdidos pertencerem a um período de crise económica, cumpre fazer adaptações.  Se assim não for podem surgir problemas como assinala a jurisprudência ao referir que “[o] recurso à facturação e ao lucro médio anterior para determinar os lucros cessantes subsequentes assenta, afinal, numa ficção: a de que o volume de negócios, da facturação e dos custos se mantêm inalterados, que a economia não evolui, etc…” (Ac. STJ 11.12.2022, Fernando Bento).

18. Uma terceira hipótese será utilizar uma projeção do próprio lesado (por exemplo, um plano de negócios) para o cálculo das vantagens não auferidas, desde que assente em elementos que lhe confiram verosimilhança. O STJ considerou já que “[a] quantificação dos lucros cessantes em função das receitas projetadas para o período contratual em falta satisfaz os requisitos da probabilidade e da previsibilidade do dano a que se reportam os arts. 563º e 564º, nº 2, do CC” e que “em face da ausência de qualquer outro elemento que determine a redução da indemnização abaixo do valor das receitas projectadas para o período contratual em falta, serão estas a determinar o valor da indemnização, na medida em que traduzem, com a necessária probabilidade e previsibilidade, os danos correspondentes aos lucros cessantes” (Ac. STJ 5.2.2015, Abrantes Geraldes).

19. Na quantificação, outras ponderações podem ser relevantes. Assim, aos benefícios que o lesado verosimilmente teria auferido haverá, em certos casos, que deduzir os custos em que o mesmo (também provavelmente) incorreria.

20. Em certas situações, a conduta do lesado, a qual haja, por exemplo, contribuído para a produção ou para o agravamento dos danos por si sofridos, pode ser motivo de redução da indemnização (cf. artigo 570/ 1 CC).